Inleiding
Op 12 maart 2024 is het Wetsvoorstel Integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (“Wibz”) ter advisering aangeboden aan de Raad van State. Nadat de Raad van State advies heeft uitgebracht zal dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer worden behandeld. De Wibz kent inmiddels al een lange geschiedenis. In het najaar van 2019 schreven wij al over het voornemen van de minister van VWS om de bedrijfsvoering van zorg- en jeugdhulpaanbieders te verbeteren en excessieve winstuitkering tegen te gaan. Op 29 juni 2022 heeft minister Helder voor Langdurige Zorg en Sport een brief gestuurd aan de Tweede Kamer over de Wibz. Het wetsvoorstel Wibz is voor het eerst gepubliceerd op 31 oktober 2022 en is tevens vanaf deze datum tot 1 december 2022 in consultatie geweest. Naar aanleiding van de consultatie is het wetsvoorstel op twee belangrijke punten aangepast. De Wibz heeft gevolgen voor zorgaanbieders en jeugdhulpaanbieders. Lees voor een bondig overzicht van wat het wetsvoorstel Wibz brengt dit artikel. Hierna besteden wij uitgebreider aandacht aan de voorstellen inzake tegenstrijdige belangen en winstuitkering.
Introductie norm voor de zorg- en jeugdhulpaanbieder en ingrijpen IGJ
De wetgever wil complexe juridische structuren, fraude en oneigenlijk gebruik van zorggeld verder aan banden leggen. Sinds 1 januari 2022 bepaalt het Uitvoeringsbesluit Wtza dat de interne toezichthouder zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de instelling, het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Voor de zorg- en jeugdhulpaanbieder als geheel en voor de jeugdhulpaanbieder ontbrak een dergelijke publiekrechtelijke norm. Zorg- en jeugdhulpaanbieders hebben verschillende belangen te behartigen, namelijk het belang van de organisatie (zoals de continuïteit van de onderneming), het te behartigen maatschappelijk belang en het belang van de daarbij betrokken belanghebbenden (zoals van cliënten en patiënten, schuldeisers, van financiers, van zorgverzekeraars, van Wlz-uitvoerders, van gemeenten, van werknemers en van vrijwilligers). Er is nu geen handvat hoe de belangenafweging moet worden gemaakt.
Door het wetsvoorstel Wibz wordt deze norm in de Wmg en in de Jeugdwet opgenomen. Dit geeft onder andere IGJ mogelijkheden bestuursrechtelijk in te grijpen bij het schenden van deze norm. Bij invoering van het wetsvoorstel Wibz gaat het volgende gelden. Een zorgaanbieder in de zin van de Wmg (Zvw, Wlz en BIG-professionals) en jeugdhulpaanbieder moet zich bij de vervulling van zijn taak richten naar:
- het belang van de zorgaanbieder/jeugdhulpaanbieder,
- waaronder het te behartigen maatschappelijk belang, en
- het belang van de bij de aanbieder betrokken belanghebbenden, denk aan de patiënten en cliënten.
De Wibz geldt voor zorgaanbieders in de zin van de Wmg en jeugdhulpaanbieders en niet voor aanbieders die alleen maatschappelijke ondersteuning als bedoeld in de Wmo aanbieden. Voor zorgaanbieders in de zin van de Wmg die ook maatschappelijke ondersteuning als bedoeld in de Wmo aanbieden, geldt dat de bepalingen over integere bedrijfsvoering en winstuitkering ook gelden voor de geleverde algemene voorzieningen of maatwerkvoorzieningen.
Integere bedrijfsvoering
Het wetsvoorstel gaf in eerste instantie ook een nadere regeling voor het omgaan met tegenstrijdige belangen op het niveau van de leiding. Boek 2 BW geeft voor rechtspersonen hiervoor al een regeling maar voor bijvoorbeeld een vennootschap onder firma bestaat die regel nog niet. Naar aanleiding van de consultatie is de tegenstrijdig belangregeling vervangen door een (open) norm voor integere bedrijfsvoering, namelijk: voorkomen van benadeling van de zorgaanbieder door tegenstrijdige belangen van een lid van de dagelijkse of algemene leiding of de interne toezichthouder. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het waarborgen van integere bedrijfsvoering met het oog op de kwaliteit, toegankelijkheid of betaalbaarheid van de zorg, waarbij onderscheid kan worden gemaakt per vorm van zorg of per categorie van zorgaanbieders.
Voorbeelden van besluiten waarbij sprake kan zijn van botsende deelbelangen zijn besluiten over een fusie, duurzame samenwerking, beslissingen over (het beheer van) vastgoed of gehele of gedeeltelijke beëindiging dan wel een belangrijke uitbreiding van de zorg- of jeugdhulpverlening.
Tip: Omdat de norm voor integere bedrijfsvoering deels een open norm is, moet bij het nemen van een materiële beslissing nog steeds een zorgvuldige belangenafweging worden gemaakt en moet de beslissing op objectieve gronden genomen worden.
Van betekenis zijnde transactie
Omdat het de wens is oneigenlijk gebruik van zorggeld en fraude verder tegen te gaan, wordt in de Wibz in het artikel dat ziet op de integere bedrijfsvoering bepaald dat een aanbieder moet waarborgen dat er sprake is van normale marktvoorwaarden in het geval dat er sprake is van een ‘van betekenis zijnde transactie’ waarin een bestuurder of een lid van de raad van toezicht een direct of indirect belang heeft. Ook moet de aanbieder nagaan of een adviseur die bij een ‘van betekenis zijnde’ transactie is betrokken, met de besluitvorming verbonden directe of indirecte belangen heeft. Dit moet worden meegewogen in de besluitvorming. Van een van betekenis zijnde transactie kan sprake zijn wanneer de transactie van invloed is op de financiële positie van de zorgaanbieder of jeugdhulpaanbieder, omdat deze significante risico’s of voordelen voor de financiële bedrijfsvoering kan meebrengen. Voorbeelden van dergelijke transacties zijn vastgoedtransacties, grote ICT projecten, het uitbesteden van administratie of het inhuren van het merendeel van het personeel.
Met de invoering van de Wibz zal de taak van het College Sanering Zorginstellingen om toezicht te houden op onroerend goed transacties komen te vervallen. Omdat vastgoedtransacties ‘van betekenis zijnde transacties zijn’ worden de risico’s die zich voordoen bij vastgoedtransacties volgens de toelichting wel geadresseerd in het toezicht.
Tip: ga bij “van betekenis zijnde transacties” na of er sprake is van directe of indirecte belangen van bestuurders, leden van de algemene leiding of de interne toezichthouder. Check ook of adviseurs directe of indirecte belangen hebben. Als hiervan sprake is, dan moet de belangenafweging zorgvuldig gebeuren en worden vastgelegd. Let ook op de marktconforme voorwaarden.
Winstuitkering
Zorg- en jeugdhulpaanbieders mogen winst maken, in de zin van een positief resultaat behalen. De wetgever geeft aan dat met het oog op de continuïteit van de zorg- en jeugdhulpverlening en het tot stand komen van bijvoorbeeld innovaties, het maken van winst ook gewenst is. Wel geldt nu voor sommige sectoren in de Wlz en Zvw zorg een winstuitkeringsverbod. Categorieën van zorgaanbieders die wel winst mogen uitkeren zijn op dit moment aangewezen bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”). De categorieën van zorgaanbieders waarvoor winstuitkering is toegestaan wijzigen vooralsnog niet. De minister kan daar in de toekomst bij AMvB wel wijzigingen in aanbrengen.
Het wetsvoorstel continueert het bestaande stelsel in de zorg op belangrijke punten, maar bevat een modernisering en wijziging ten opzichte van onderaannemers (zie hieronder). Ook maakt de Wibz het mogelijk voor zowel de zorg als de jeugdhulp om winstuitkeringen te reguleren voor specifieke vormen van zorg of jeugdhulp, toegespitst op daarmee samenhangende risico’s.
Nieuwe definitie winstuitkering
De wetgever komt met een nieuwe definitie van het begrip winstuitkering. Van winstuitkering is niet alleen sprake als er dividend wordt uitgekeerd. Ook onredelijk hoge vergoedingen voor geleverde goederen of diensten of voor verstrekte leningen kunnen als winstuitkering worden gezien. Hierdoor wordt volgens de minister oneigenlijk gebruik van vergoedingen voor geleverde goederen en diensten en voor verstrekte geldleningen tegengegaan. De wijze waarop winstuitkering is gedefinieerd roept bij ons vragen over wat daaronder precies moet worden verstaan en wij hopen dat daar verduidelijking over komt.
Tip: als de Wibz in werking treedt, is het vooral binnen groepsstructuren in de zorg belangrijk om onderlinge contracten tegen het licht te houden en te checken dat de voorwaarden marktconform zijn.
Voorwaarden voor winstuitkering
Onder het wetsvoorstel kunnen in de AMvB voorwaarden aan de winstuitkering worden gesteld om risico’s te beperken. De voorwaarden kunnen verschillen per vorm van zorg/jeugdhulp of per categorie van aanbieders. De te introduceren voorwaarden kunnen bijvoorbeeld zien op de financiële gezondheid, de kwaliteit van de zorg of jeugdhulp, de betrokkenheid van de interne toezichthouder van de zorg- of jeugdhulpaanbieder en de termijn waarbinnen winst mag worden uitgekeerd. Deze voorwaarden moeten volgens de wetgever enerzijds voldoende streng zijn om te garanderen dat de risico’s voor het maatschappelijke belang worden weggenomen, anderzijds mogen ze niet zó streng zijn dat investeerders niet meer willen investeren, waardoor de positieve effecten van de mogelijkheid van winstuitkering teniet worden gedaan. De voorwaarden zijn nu nog niet bekend.
Wij zullen dit monitoren en zodra ze bekend zijn, hierover publiceren. Schrijf je hier in voor onze nieuwsbrief om op de hoogte te blijven.
Toegestane uitkeringen
Het winstuitkeringsverbod zal niet gelden voor gevallen waarin de winst in feite het loon van een natuurlijk persoon vormt. In het huidige wetsvoorstel is opgenomen dat het verbod op winstuitkering niet van toepassing is op een aantal categorieën van winstuitkering:
- die uitsluitend de opbrengsten bevatten van voor gemeenschappelijke rekening en risico verleende zorg/jeugdhulp (denk aan vergoedingen door de penvoerder voor verleende zorg of jeugdhulp binnen een samenwerkingsverband);
- aan een persoon (vennoot) die over de periode waarop uitkering ziet arbeid heeft ingebracht en het een niet excessieve vergoeding is;
- aan een zorg-/jeugdhulp aanbieder die een natuurlijk persoon is en die alle aandelen houdt in een zorgaanbieder die een BV is; of
- aan een zorg-/jeugdhulp aanbieder die een natuurlijk persoon is en voor wiens rekening en risico zorg wordt verleend.
Winstuitkeringen die worden gedaan in strijd met de Wibz kunnen door middel van een aanwijzing door de IGJ worden teruggevorderd.
Positie van onderaannemers
Voor de zorg geldt dat het huidige winstuitkeringsverbod op grond van de WTZa alleen geldt voor hoofdaannemers. Het komt in de praktijk voor dat er gebruik wordt gemaakt van constructies waarbij de hoofdaannemer de zorgverlening volledig uitbesteedt aan een onderaannemer. De wetgever geeft aan dat de voorwaarden voor winstuitkering gaan gelden voor alle zorgaanbieders die niet vallen onder het winstuitkeringsverbod en voor jeugdhulpaanbieders. Daardoor kunnen deze voorwaarden dus ook gaan gelden voor onderaannemers. De wetgever hoopt dat daardoor oneigenlijk gebruik van de mogelijkheden van uitbesteding minder aantrekkelijk worden. Denk aan de stichting-BV constructie. Op dit moment zijn er volgens de Memorie van Toelichting niet genoeg gegevens bekend om te concluderen of een volledig winstverbod voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel is. Bij AMvB zal daarom vooralsnog worden vastgelegd dat onderaannemers van zorgaanbieders niet onder de reikwijdte van het winstuitkeringsverbod vallen. De hiervoor genoemde stichting-bv constructie waarbij zorg wordt uitbesteed aan een bv die wel winst uitkeert wijzigt vooralsnog niet. Er kunnen in de toekomst dus wel voorwaarden voor winstuitkering gaan gelden voor onderaannemers. Ook is, gezien de bewoording in de toelichting, niet uitgesloten dat de wetgever op enig moment zal besluiten dat winstuitkering door onderaannemers bij oneigenlijke constructies, niet meer toegestaan zal zijn.
Toezicht door IGJ en NZa
Het toezicht op de naleving van de regels over financiële bedrijfsvoering, de aanlevering van de jaarverantwoording en het verbod voor sommige zorginstellingen om een winstoogmerk te hebben, is met de inwerkingtreding van de AWtza per 1 januari 2022 van de IGJ overgegaan naar de NZa. In dit wetsvoorstel worden de toezichtstaken van de NZa uitgebreid. Deze uitbreiding dient bezien te worden in aanvulling op de eerdere overheveling van toezichtstaken van de IGJ naar de NZa, zoals geregeld in de AWtza.
Wanneer één van de genoemde bepalingen wordt overtreden (in een periode van 5 jaar voorafgaand aan de aanvraag), kan de toelatingsvergunning worden geweigerd. Ook kan de toelatingsvergunning worden ingetrokken indien sprake is van zodanige omstandigheden dat een goed en rechtmatig functioneren van de zorgaanbieder redelijkerwijs onvoldoende is geborgd.
Wij blijven de ontwikkelingen volgen en je op de hoogte houden van de behandeling van de Wibz in het parlement.