In onze vorige blog kondigden wij al aan dat de Europese Commissie een voorstel aan het voorbereiden was voor een duurzame corporate governance richtlijn. Op 23 februari 2022 heeft de Commissie haar voorstel voor de Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (hierna: de “Richtlijn”) gepubliceerd.
Op termijn zal deze voorgestelde Richtlijn grote invloed hebben op de wijze waarop vennootschappen zich moeten inzetten voor de naleving van mensenrechten en voorkoming van klimaatschade. De Richtlijn voorziet namelijk niet alleen in een stappenplan dat (grote) vennootschappen moeten volgen ter bescherming van mens en milieu, maar voorziet ook in civiele aansprakelijkheid van de vennootschap en mogelijk ook haar bestuurders bij niet-naleving van de verplichtingen.
In deze blog nemen we u mee in de hoofdlijnen van het voorstel. In onze vorige blog beschreven we de geschiedenis en doelstelling van de voorgestelde Richtlijn. Kort gezegd dienen duurzaamheidsbelangen en mensenrechten onderdeel te vormen van de besluitvorming en bedrijfsvoering binnen vennootschappen. Winstmaximalisatie mag uiteraard nog steeds worden nagestreefd, maar de manier waarop moet verduurzamen.
Veel, met name grotere, Europese vennootschappen verkrijgen goederen en diensten vanuit buiten Europa. Daardoor kan het lastiger kan zijn om de naleving van mensenrechten en impact op het milieu te borgen. Als vennootschappen gehouden zijn om uitgebreider onderzoek naar deze value chains te doen en hierover te rapporteren, komen meer data beschikbaar waardoor deze belangen beter kunnen worden beschermd. Ook ontbreekt het op dit moment nog aan duidelijkheid over de standaarden waaraan vennootschappen dienen te voldoen. De roep van vennootschappen om duidelijke regelgeving is groot, ook om een level playing field te creëren en een lappendeken aan regelgeving te voorkomen. Deze voorgestelde Richtlijn legt minimum verplichtingen op die de lidstaten in lokale wetgeving moeten implementeren.
Voor wie gaat de Richtlijn gelden?
In art. 2 van de concept Richtlijn is neergelegd op welke vennootschappen de Richtlijn van toepassing is. In eerste instantie zal de Richtlijn verplichtingen opleggen aan zeer grote bedrijven, met meer dan 500 werknemers en een netto omzet van EUR 150 miljoen. Vennootschappen met 250 werknemers en een omzet van EUR 40 miljoen (waarvan minimaal 50% afkomstig is van specifieke in de Richtlijn genoemde sectoren waarbinnen hogere risico’s van negatieve impact op het klimaat of schending van mensenrechten bestaan) krijgen iets meer tijd om zich aan te passen; voor deze vennootschappen zal de Richtlijn twee jaar later van toepassing zijn. De regels uit de Richtlijn zullen bovendien worden toegepast op vennootschappen buiten de EU die binnen de EU de hiervoor beschreven omzetten (binnen de hoge risico sectoren) behalen.
Welke verplichtingen worden voorgesteld?
De concept Richtlijn schrijft voor dat lidstaten vennootschappen due diligence verplichtingen moeten opleggen in het kader van de bescherming van mensenrechten en het milieu. Due diligence, waarmee hier due diligence op het gebied van mensenrechten en milieu wordt bedoeld, omvat een aantal stappen. Samengevat houden die stappen in dat (a) beleid wordt gemaakt, dat (b) negatieve gevolgen voor mens en milieu worden geïdentificeerd, dat (c) maatregelen worden getroffen om die geïdentificeerde bedreigingen te voorkomen of weg te nemen, dat (d) de vennootschappen goed werkende klachtprocedures in werking stellen, dat (e) het eigen beleid regelmatig wordt geëvalueerd en dat (f) de vennootschappen transparantie betrachten door middel van publicatie op de website en/of jaarverslagen. Wij werken deze stappen, die terug te vinden zijn in art. 5 t/m 11 van de concept Richtlijn, hieronder nader uit:
(a) Beleid maken
Vennootschappen moeten due diligence in hun beleid incorporeren. Dit betekent dat hun beleid een beschrijving moet bevatten van de (lange termijn) aanpak op het gebied van mensenrechten en milieu, dat de vennootschappen gedragsregels opstellen die de regels en principes beschrijven waar de werknemers zich aan dienen te houden en ten slotte dat het proces moet worden beschreven waarmee de due diligence wordt geïmplementeerd en gehandhaafd. Dit due diligence beleid moet jaarlijks worden geactualiseerd.
(b) Identificeren
Vennootschappen moeten daarnaast maatregelen nemen om (mogelijke) negatieve gevolgen te identificeren van schendingen van (internationale) milieuregels en mensenrechten als gevolg van de activiteiten van de onderneming. Om vennootschappen daartoe in staat te stellen, moeten lidstaten relevante informatie en onderzoeken (uitvoeren en) beschikbaar stellen.
(c) Maatregelen treffen
Vennootschappen worden vervolgens gehouden om maatregelen te treffen om die i) potentiële of ii) daadwerkelijke negatieve gevolgen van mensenrechtenschendingen en impact op het klimaat te voorkomen, mitigeren en/of te beëindigen.
- i) Maatregelen ter voorkoming van potentiële negatieve gevolgen kunnen bijvoorbeeld inhouden dat een verbeterplan wordt opgesteld, dat (redelijke en niet-discriminatoire) contractuele afspraken worden gemaakt met business partners, dat bepaalde investeringen worden gedaan, dat relevante ondersteuning wordt gegeven aan kleinere vennootschappen waarmee de vennootschap zakelijke relaties heeft ter naleving van de gedragsregels en dat (binnen de kaders van het mededingingsrecht) samenwerking wordt gezocht met andere vennootschappen om de standaarden te halen.
Als deze maatregelen onvoldoende soelaas bieden, kan de vennootschap afspraken maken met bedrijven in de chain waarmee geen directe relatie bestaat.
Als ook dit niet tot voldoende resultaat leidt, moet de relatie met de betreffende partner worden opgeschort (als verbetering binnen afzienbare tijd mogelijk is) of worden beëindigd. De lidstaten dienen in wetgeving te voorzien die dergelijke opschorting of beëindiging mogelijk maakt. - ii) Maatregelen om daadwerkelijke negatieve gevolgen te voorkomen of mitigeren kunnen inhouden dat de negatieve impact redelijkerwijze wordt weggenomen, bijvoorbeeld door getroffen personen of gemeenschappen financieel te compenseren. Als de negatieve gevolgen niet direct kunnen worden weggenomen dienen de maatregelen zoals hiervoor onder i) beschreven worden getroffen.
(d) Klachtprocedure
Vennootschappen dienen ook een klachtenprocedure in het leven te roepen waarbinnen personen of organisaties die zorgen hebben over negatieve gevolgen van de activiteiten van de vennootschap hiervan melding kunnen doen. Lidstaten dienen te borgen dat deze klachtenregeling de juiste procedureregels kent en dat hieraan de juiste follow-up wordt gegeven. In geval van een terechte klacht, geldt de inhoud van de klacht als ‘geïdentificeerd’ als bedoeld in stap (b).
(e) Monitoren
Van vennootschappen zal gevraagd wordende effectiviteit van het eigen beleid en maatregelen en die van hun business partners regelmatig te monitoren en evalueren. Het beleid dient naar gelang de uitkomst van de evaluatie te worden aangepast.
(f) Transparantie betrachten
Vennootschappen moeten vervolgens het beleid publiceren op de website en in jaarverslagen.
Hoe kunnen vennootschappen aan deze verplichtingen voldoen?
De Commissie zal met modellen voor contractuele clausules en middels guidelines vennootschappen ondersteunen bij het treffen van de hiervoor beschreven maatregelen. Daarnaast wordt ook van de lidstaten verwacht dat ze de vennootschappen ondersteunen door informatie te verstrekken via websites, platforms of portals. Aan kleinere ondernemingen kunnen lidstaten financiële steun geven om de benodigde maatregelen te kunnen treffen.
Strijd tegen klimaatverandering
De Richtlijn (art. 15) schrijft voor dat de lidstaten moeten voorschrijven dat de vennootschappen waarop deze Richtlijn van toepassing is, een plan maken waarmee de transitie naar een duurzame economie wordt gemaakt, waarbinnen de opwarming van de aarde beperkt kan blijven tot de 1,5 graden Celsius, zoals afgesproken in het Akkoord van Parijs. Als de vennootschap bij het identificeren heeft geconstateerd dat een risico op klimaatschade bestaat, dienen de emissies te worden gereduceerd. Indien met de bestuurder een variabel loon is overeengekomen, dient dit variabele loon te worden gekoppeld aan het behalen van de lange termijn- en duurzaamheidstargets.
Toezicht en handhaving
De lidstaten zullen een onafhankelijk toezichtsorgaan met handhavende bevoegdheden in het leven moeten roepen die toeziet op de naleving van de verplichtingen omschreven in de Richtlijn. Bij dit toezichthoudende orgaan kunnen (rechts-)personen ook melding doen van mogelijke niet-naleving van de Richtlijn. De Commissie zal een netwerk opzetten van de toezichtsorganen van alle lidstaten om informatie-uitwisseling en samenwerking te faciliteren.
Sancties en civiele aansprakelijkheid
Lidstaten dienen niet-naleving van de verplichtingen uit de Richtlijn te sanctioneren, waaronder met boetes. Lidstaten moeten in wetgeving verankeren dat bij niet-naleving van stap (c) (het treffen van maatregelen) de vennootschap aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die derden als gevolg van de niet-naleving lijden.
Zorgplicht bestuurders
De Richtlijn schrijft ook voor dat lidstaten zeker stellen dat de taakomschrijving van bestuurders van de vennootschappen waarop de Richtlijn van toepassing is, mede omvat dat zij de consequenties van hun beslissingen voor duurzaamheid, waaronder mensenrechten, klimaatverandering en milieu op de korte-, midden- en lange termijn meewegen. De wetgeving in de lidstaten dient te voorzien in een regeling voor schending van deze bestuurlijke zorgplicht.
Conclusie
De lang verwachte Richtlijn biedt dus een stappenplan om (grote) vennootschappen naar een duurzamer beleid te bewegen. Dit pad naar een duurzamer beleid wordt niet alleen gesanctioneerd op bestuursrechtelijk niveau, maar de Commissie wil ook een civiele aansprakelijkheidsgrondslag creëren voor gevallen waarin personen schade ondervinden door het treffen van onvoldoende maatregelen. De Commissie gaat zelfs zover, dat bestuurders die deze duurzaamheidsaspecten onvoldoende meewegen, hun taak daarmee onbehoorlijk vervullen. In Nederland is eerder door een groep hoogleraren voorgesteld om duurzaamheidsaspecten te incorporeren in de wettelijke taakomschrijving van bestuurders en commissarissen. Op het direct opleggen van een dergelijke zorgplicht voor bestuurders, in plaats van alleen de vennootschap, is in de literatuur kritiek geweest. De Europese Commissie blijkt echter op de lijn van de hoogleraren te zitten.
De verwachting is dat dit voorstel nog tot discussie zal leiden voordat het goedgekeurd wordt en in werking zal treden. Wanneer de grote bedrijven aan deze regels zullen moeten voldoen is daarom lastig te voorspellen. Naar onze overtuiging doen vennootschappen, niet alleen de grote, er goed aan deze wetgeving niet af te wachten en beleid te maken ter voorkoming van negatieve impact van hun activiteiten op het gebied van mensenrechten, klimaat en milieu. Kennedy Van der Laan staat je graag bij in deze transitie.
Auteurs
Marit van der Pool
Ginou van den Berg