Onlangs heeft de ACM aangekondigd vaker invallen te gaan doen bij bedrijven. Door het vele thuiswerken is het goed mogelijk dat de ACM ook vaker woningen gaat binnenvallen.
Deze invallen (ook wel bedrijfsbezoek of dawn raid genoemd) zijn bedoeld om bewijs te verzamelen. Daarvoor nemen ze digitale en papieren gegevens mee of ze maken er kopieën van. Daarnaast worden de betrokkenen vaak verhoord. De ACM neemt de verzamelde gegevens vervolgens mee naar het kantoor van de ACM om verder te onderzoeken en te bepalen of er mogelijk sprake is van een overtreding. Indien er voldoende bewijs is volgt een sanctie, vaak in de vorm van een boete.
Hieronder lees je meer over de verschillende juridische grondslagen voor het binnenvallen van woningen en de daarbij behorende beperkingen.
Juridische grondslag bevoegdheden ACM betreden/doorzoeken woning
De algemene bevoegdheid om invallen te verrichten (bijvoorbeeld bij bedrijven) volgt uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ACM is een toezichthouder in de zin van de Awb en mag op grond van artikel 5:15 Awb elke plaats betreden, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de vervulling van haar taak. Deze algemene bevoegdheid geldt echter niet voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner.
Het uitgangspunt van artikel 12 Grondwet en artikel 8 Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens is dat een toezichthouder slechts in uitzonderlijke gevallen zonder toestemming een woning mag betreden. De bevoegdheid daartoe moet zijn neergelegd in een bijzondere wet. Zowel de Instellingswet ACM als de Mededingingswet (Mw) bevatten een dergelijke grondslag.
Op grond van artikel 12c Instellingswet ACM kan de ACM een woning betreden en op grond van artikel 50 Mw kan de ACM een woning doorzoeken. In beide gevallen kan dit enkel met machtiging van de rechter-commissaris.
Er zijn daarmee drie mogelijke grondslagen voor de ACM om een woning binnen te vallen:
1. Betreden met toestemming van de bewoner (artikel 5:15 Awb);
2. Betreden met machtiging van de rechter-commissaris (artikel 12c Instellingswet ACM);
3. Doorzoeken met machtiging van de rechter-commissaris (artikel 50 Mw).
Zoekend rondkijken of doorzoeken
Er is een verschil tussen betreden en doorzoeken en daarmee verschilt artikel 12c Instellingswet ACM van artikel 50 Mw.
De bevoegdheid om een woning te betreden omvat het recht om “zoekend rond te kijken”. Dat betekent dat een ambtenaar alles mag onderzoeken wat hij rondlopend ziet liggen of staan. Een ambtenaar mag ook afgesloten delen van de woning betreden (zoals een gang, kamer of zolder). Hij mag echter geen kasten, lades of ruimtes (zoals een plafond of vloer) openen. Het zoekend rondkijken is beperkt tot alles wat in de woning wordt gezien. Als een ambtenaar verder gaat dan rondkijken is er sprake van doorzoeken.
De wetgever heeft er voor gekozen om de bevoegdheid om te doorzoeken, te beperken tot het mededingingstoezicht van de ACM (op grond van artikel 50 Mw). Dit betekent dat de ACM voor haar sectorspecifieke toezicht (zoals telecom, vervoer, post en energie) en de consumentenbescherming enkel de bevoegdheid heeft om te betreden en zoekend rond te kijken (op grond van het ACM-brede artikel 12c Instellingswet ACM).
Inzage van zakelijke gegevens
De bevoegdheid om een woning te betreden of doorzoeken wordt door de ACM vrijwel altijd gecombineerd met de bevoegdheid om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en deze te kopiëren (op grond van artikel 5:17 Awb).
Er geldt voor de bewoner een medewerkingsplicht (op grond van artikel 5:20 Awb). Als de bewoner van de woning niet aanwezig is, kan er in beginsel ook geen inzage van gegevens worden gevorderd. Als er vervolgens sprake is van een bevoegdheid om te doorzoeken, mag de ACM zelf actief op zoek gaan naar bepaalde zakelijke gegevens in bijvoorbeeld kasten en bergplaatsen. Als de ACM alleen de bevoegdheid heeft om te betreden, mag de ACM dat niet doen en is de ACM beperkt tot ‘wat zij ziet’.
De ACM mag geen inzage vorderen in persoonlijke gegevens. Dit is een belangrijk onderscheid dat extra van belang is bij invallen in een woning.
Voorbeeld: Mobiele telefoon
De ACM mag de informatie op een mobiele telefoon inzien zoals: e-mail, WhatsApp, Instagram, foto’s, et cetera. Waar nodig moeten wachtwoorden aan de ACM worden verstrekt. De inzage is wel beperkt tot de zakelijke gegevens op de telefoon. Dus WhatsApp gesprekken met collega’s, maar niet privé gesprekken met bijvoorbeeld familie. In de praktijk is het niet altijd mogelijk om tijdens een inval te bepalen wat zakelijk en privé is. Daarom wordt doorgaans een kopie van de gehele telefoon gemaakt en wordt op kantoor van de ACM een nadere selectie uitgevoerd om de privé gegevens er uit te filteren. Zie ook de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 22 november 2017 en de ACM Werkwijze digitaal onderzoek.
Ook geldt er een uitzondering voor geprivilegieerde documenten. Indien de ACM in een woning geprivilegieerde correspondentie met een advocaat vindt, moet de ACM die buiten het onderzoek laten. De ACM mag de gegevens ‘vluchtig inzien’ om te beoordelen of het geprivilegieerde gegevens zijn. Als de ACM niet overtuigd is van het geprivilegieerde karakter van de gegevens, worden de documenten in een afgesloten envelop meegenomen. Vervolgens zal een ‘functionaris verschoningsrecht’, een ambtenaar van de ACM die niet betrokken is bij het onderzoek, beoordelen of het gaat om geprivilegieerde documenten. Zie daarvoor ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat.
Woning of bedrijfsruimte
Een woning is de ruimte waar iemand zijn privaat huiselijk leven leidt. Of een ruimte een woning is, wordt dus vooral bepaald door de daaraan gegeven bestemming. Wanneer een woning ook gebruikt wordt voor andere activiteiten (bijvoorbeeld om thuis te werken) dan blijft het nog steeds een woning.
Er zijn echter situaties waar het onderscheid minder scherp is. Bijvoorbeeld waar een deel van het woonhuis is ingericht als kantoor of bedrijfsruimte. Dit gebeurt regelmatig bij ZZP’ers, eenmanszaken of kleine personenvennootschappen of in het geval een hotelkamer of een tweede huis.
Waar moet je op letten?
In een eerder artikel hebben wij een aantal aanwijzingen opgesteld voor werknemers bij wie de ACM voor de deur staat.
Met betrekking tot de juridische grondslag van de bevoegdheid is het vooral van belang om het volgende na te gaan:
- Vragen de ambtenaren toestemming om de woning te betreden? Weiger in dat geval en vraag naar de machtiging van de rechter-commissaris. Als die er niet is, weiger dan toegang.
- Hebben de ambtenaren een machtiging van de rechter-commissaris? Controleer de informatie in de machtiging en de juridische basis voor de inval.
- In het geval van artikel 12c Instellingwet ACM mag de ACM alleen de woning betreden en zoekend rondkijken.
- In het geval van artikel 50 Mw mag de ACM de woning doorzoeken.
- Vragen de ambtenaren om inzage in gegevens op grond van 5:17 Awb? Houd rekening met het onderscheid tussen zakelijke gegevens vs. privé of geprivilegieerde gegevens.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met ons Dawn Raid Team.
Het Dawn Raid Team van Kennedy Van der Laan ondersteunt ondernemingen en werknemers tijdens invallen door Nederlandse en Europese toezichthouders, zoals de ACM. Ook helpen wij ondernemingen bij het opstellen van draaiboeken, de voorbereiding op een mogelijke inval en het verzorgen van trainingen voor werknemers.