De vele stelselwijzigingen die gepaard gaan met bezuinigingsmaatregelen hebben nog steeds grote gevolgen voor zorginstellingen. Veel zorginstellingen verkeren in financieel zwaar weer en in veel gevallen dreigen zelfs faillissementen. Vaak is een overname of fusie met een andere zorginstelling het laatste redmiddel om een faillissement of surseance van betaling te voorkomen.
Om een dergelijk overname of fusie tot stand te brengen is in veel gevallen een melding verplicht bij de NZa en ACM. Tot er goedkeuring is verkregen op deze melding van de NZa en ACM mag de concentratie niet worden uitgevoerd (de zogenaamde ‘standstill-verplichting’). De tijd die verloren gaat door deze standstill-verplichtingen kan echter funest zijn. Er is vaak niet genoeg tijd om de beslissing van de NZa en ACM af te wachten want de transactie dient zo snel mogelijk afgerond te worden. Het is daarom essentieel dat de meldingsprocedures bij de NZa en ACM versneld kunnen worden doorlopen. Voor deze situaties bestaan de zogenaamde spoedprocedures.
Spoedprocedure NZa
Op grond van artikel 49a Wet marktordening gezondheidszorg (“Wmg”) is het voor zorginstellingen verboden om een concentratie (in de zin van de mededingingswet) tot stand te brengen zonder voorafgaande goedkeuring van de NZa (de standstill-verplichting van de Wmg). Op grond van artikel 49d lid 1 Wmg kan de NZa op verzoek van partijen een ontheffing verlenen van de standstill-verplichting.
Vereisten
De eerste stap is dat de betrokken partijen een melding indienen. Daarna kunnen zij verzoeken om ontheffing van de standstill-verplichting (i.e. om de spoedprocedure te volgen). Om voor de spoedprocedure in aanmerking te komen dient sprake te zijn van:
- Een spoedeisend geval waardoor het voor partijen niet mogelijk is om de goedkeuring van de NZa af te wachten; én
- De NZa moet een redelijk vermoeden hebben dat zij haar goedkeuring niet zal onthouden.
Spoedeisend geval
Het is dus belangrijk dat de partijen in hun verzoek onderbouwen waarom er sprake is van een spoedeisend geval en dat de goedkeuring van de NZa niet kan worden afgewacht.
De Memorie van Toelichting (TK 2011-2012, 33 253, nr. 3) geeft het volgende voorbeeld van een spoedeisend geval: “Een voorbeeld van spoedeisendheid is een op korte termijn dreigend faillissement van een bij de concentratie betrokken zorgaanbieder, dat kan worden voorkomen door in een dergelijk geval af te wijken van het concentratieverbod.”
Uit het Toelichtingsdocument en de beschikkingenpraktijk van de NZa blijkt dat er ook sprake kan zijn van een spoedeisend geval bij een reeds ingetreden faillissement of surseance van betaling.
In de meeste besluiten van de NZa ging het om de vraag of de spoedprocedure noodzakelijk was voor een doorstart, het voorkomen van een faillissement of de continuïteit van de zorgverlening. Hierbij keek de NZa vooral naar beschikbaarheid van voldoende financiële middelen (zoals betalingsverplichtingen aan zorgverzekeraars, loonbetalingen en kredieten).
Redelijk vermoeden
Om te bepalen of de NZa een redelijk vermoeden heeft dat zij haar goedkeuring niet zal onthouden, wordt met name gekeken naar: (i) de raadpleging van betrokkenen en stakeholders; en (ii) of door de voorgenomen concentratie de cruciale zorg van de partijen in gevaar komt.
In enkele besluiten keek de NZa ook uitdrukkelijk naar de voorbereiding van de concentratie en de afweging van alternatieven. Een zorgvuldige voorbereiding en het ontbreken van alternatieven leek een aanwijzing voor de NZa dat er sprake is van een redelijk vermoeden. Het is dus belangrijk om deze aspecten in het verzoek om ontheffing van de meldingsprocedure goed toe te lichten.
Indien de NZa de ontheffing verleend heeft, dan volgt geen ‘bodemtoets’ meer. Dit is anders onder het mededingingsrecht, waar de ACM na het verlenen van een ontheffing alsnog een vergunning kan vereisen en deze kan weigeren (zie hieronder). De NZa kan wel binnen vier weken na het verlenen van de ontheffing hieraan voorwaarden of voorschriften verbinden (op grond van artikel 49d lid 2 Wmg), bijvoorbeeld indien de concentratie een nadelig effect blijkt te hebben op de bereikbaarheid van de zorgverlening.
Hoe dien je verzoek om een spoedprocedure in bij NZa?
Er is geen standaardformulier voor het indienen van een verzoek voor het volgen van de spoedprocedure. In veel gevallen wordt het verzoek gedaan bij separate brief, nadat de melding bij de NZa is ingediend.
Verkorte procedure ACM
Op grond van artikel 34 Mw is het zorginstellingen verboden om een concentratie tot stand te brengen zonder voorafgaande goedkeuring van de ACM (de standstill-verplichting van de Mededingingswet). Op grond van artikel 40 Mw kan de ACM op verzoek van partijen een ontheffing verlenen van de standstill-verplichting (de ‘verkorte procedure’).
Vereisten
De ACM kan de ontheffing verlenen vanwege “gewichtige redenen”. Hiervam os om elk geval sprake wanneer er: (i) onherstelbare schade wordt aangericht wanneer de normale meldingsprocedure en de daarvoor geldende wachtperiode (van normaal gesproken 4 weken) wordt gevolgd; en (ii) dit niet gecompenseerd kan worden door een zeer snelle beslissing op de reguliere melding.
Het is aan de verzoekende partijen om aan te tonen dat het afwachten tot onherstelbare schade leidt. Deze schade kan bijvoorbeeld bestaan uit een faillissement, dreiging van faillissement of surseance van betaling. Ook kan het gaan om andere omstandigheden, bijvoorbeeld een onomkeerbare waardevermindering (verlies klanten en/of goodwill), staking bevoorrading door leveranciers of het vervallen van vergunningen die essentieel zijn voor de bedrijfsvoering of zonder ontheffing niet tijdig verkregen kunnen worden.
De ACM kan voorschriften verbinden aan een ontheffing. Ook kan de ACM na het verlenen van een ontheffing alsnog een vergunning vereisen en deze na aanvraag weigeren (artikel 40 lid 3 Mw). Indien de ACM na ontheffing meedeelt dat een vergunning vereist is en deze wordt niet verkregen, dan moet de concentratie binnen 13 weken ongedaan worden gemaakt. Om die reden zal een bestuurlijke fusie of – ingeval van een zorginstelling in de vorm van een BV – een aandelentransactie de voorkeur hebben. Deze concentratievormen kunnen relatief eenvoudig ongedaan worden gemaakt.
Hoe dien je verzoek om de verkorte procedure in bij ACM?
Het verzoek om ontheffing van de standstill-verplichting kan worden ingediend na de melding. Er is geen standaardformulier voor een verzoek om ontheffing.
Spoedprocedures in de praktijk
Doordat (nog steeds) veel zorginstellingen in financieel zwaar weer verkeren wordt er veel gebruik gemaakt van de spoedprocedures van de NZa en de ACM. Beide toezichthouders werken constructief mee aan deze procedures en in onze ervaring vormen de spoedprocedures een nuttig instrument om kostbaar tijdsverlies te voorkomen.
Neem contact op met Martijn van Bemmel indien u meer informatie wenst te ontvangen over de spoedprocedures.