Het mededingingsrecht staat samenwerken in de zorg niet in de weg. Partijen willen echter vaak goedbedoelde samenwerkingsinitiatieven staken uit angst voor het mededingingsrecht en de toezichthouder, de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Deze terughoudendheid is niet nodig.
In het verleden heeft de ACM wel boetes opgelegd voor samenwerkingen in de zorg die betrekking hadden op mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen, zoals prijsafspraken en marktverdelingsafspraken (waaronder de verdeling van zorg). Sinds een aantal jaren lijkt er een tendens bij de ACM te bestaan om aan de zorgsector duidelijk te willen maken dat bepaalde vormen van samenwerking die in het belang zijn van de kwaliteit van de zorg en van de patiënt onder voorwaarden zijn toegestaan.
Daarmee wil de ACM voorkomen dat partijen goede initiatieven als gevolg van onzekerheid over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid niet durven te ontwikkelen. De ACM heeft eerder in documenten haar beleid met betrekking tot bepaalde samenwerkingen in de zorg uit de doeken gedaan, zoals op het gebied van de medisch-specialistische zorg, de eerstelijnszorg en de integrale geboortezorg. In deze beleidsstukken heeft zij kenbaar gemaakt dat zij in principe geen boetes zal opleggen indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. De (op Skipr) besproken nieuwe ACM- beleidsregel over Juiste Zorg Op de Juiste Plek (JZOJP) past in deze tendens. In haar beleidsregel probeert de ACM de drempels voor het aangaan van samenwerkingen in het kader van de JZOJP zo veel mogelijk weg te nemen door weer te geven onder welke (cumulatieve) voorwaarden zij geen boetes zal opleggen bij dergelijke samenwerkingen.
Dan maar geen toezicht?
Het uitgangspunt van JZOJP is dat zorgpartijen veel zullen moeten samenwerken, bijvoorbeeld op het gebied van het verplaatsen van de zorg. Dit kan mededingingsrechtelijke risico’s met zich meebrengen. Voor de toelaatbaarheid van deze afspraken stelt de ACM in ieder geval als voorwaarde volledige betrokkenheid van zorgaanbieders, zorginkopers en patiëntenorganisaties. Partijen moeten ook de concrete voordelen van de desbetreffende verplaatsing van zorg onderbouwen in termen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid. De gemaakte afspraken mogen niet zien op het beperken, verhinderen of anderszins bemoeilijken van toetreding en/of uitbreiding van activiteiten. Ook mag geen informatie worden uitgewisseld over kostprijzen en tarieven.
Volgens sommige partijen zal de ACM met deze beleidsregel er niet in slagen om de terughoudendheid van partijen om dergelijke samenwerkingen aan te gaan weg te nemen. Zo merkt de voorzitter van de NVZ, Ad Melkert, op dat de gestelde voorwaarden niet eenduidig zijn en de ACM zich toch het recht voorbehoudt om een samenwerking te kunnen verbieden en beboeten. De NVZ stelt daarom voor om voor een periode van drie jaar de Mededingingswet buiten toepassing te laten op afspraken in het kader van JZOJP.
Dit voorstel lijkt om verschillende redenen niet realistisch en niet wenselijk. Er is geen juridische mogelijkheid om artikel 6 Mededingingswet voor bepaalde soorten afspraken buiten toepassing te verklaren. Zelfs indien de ACM zou toezeggen dat zij ten aanzien van afspraken in het kader van de JZOJP nooit handhavend zou optreden, zou in een civiele procedure een rechter nog kunnen bepalen dat bij dergelijke afspraken in strijd met het kartelverbod is gehandeld. En wat zou er na die drie jaar gebeuren? Het eventuele verdwijnen van de concurrentie in de regio kan niet zomaar worden teruggedraaid.
Hoe dan?
De normale gang van zaken is dat zorgpartijen, voordat zij een samenwerking aangaan – zelf, al dan niet met behulp van een expert – analyseren of de samenwerking leidt tot mededingingsbeperkingen en, indien dit het geval is, of de samenwerking voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden van de Mededingingswet. Een dergelijke analyse wordt meestal opgesteld in de vorm van een self-assessment. Er kan voor gekozen worden om de samenwerking op basis van een dergelijk self-assessment informeel met de ACM te bespreken. Dit self-assessment vraagt aandacht en inzet van partijen. Daardoor worden partijen gedwongen om goed in kaart te brengen of de voordelen uit de samenwerking wel echt naar de patiënt gaan en of de samenwerking niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze voordelen te bereiken.
Ook mét het van toepassing laten van de Mededingingswet, zijn er voldoende mogelijkheden voor partijen in de zorg om – zonder boeterisico – samenwerkingen aan te gaan die gunstig zijn voor patiënten en de kwaliteit van de zorg.
Auteurs:
Dit blog werd geschreven voor Skipr.