Aanbesteding raamovereenkomsten brengt Gelderland in problemen

Gemeenten moeten, op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015), mensen met een ‘Wmo-indicatie’ de mogelijkheid bieden gebruik te maken van collectief vervoer. Wmo-vervoer wordt vaak ingekocht door aanbesteding van een raamovereenkomst.

Kenmerkend voor de aanbesteding van raamovereenkomsten is de onzekerheid over de toekomst. De aanbestedende dienst weet nog niet wat zijn behoefte zal zijn, maar wenst wel één of meer partijen te contracteren, zodat tarieven voor de komende jaren vastliggen. De onzekerheid over de toekomst introduceert een risico: de werkelijkheid kan wel eens aanzienlijk afwijken van de verwachting. Dat risico komt in de praktijk vaak op het bord van de aanbestedende dienst, tenzij hij glashelder is over zijn bedoelingen in de aanbestedingsstukken.

DETO-zaak: loyaliteitsverplichting

Een belangrijke uitspraak uit het recente verleden was de DETO-zaak van de Rechtbank Arnhem. De Rechtbank Arnhem ging in die zaak uit van een ‘loyaliteitsverplichting’ van de provincie Gelderland jegens de vervoerder toen de volumes tegenvielen. Beide partijen verwachtten een bepaald nut te realiseren van de gesloten overeenkomst. De loyaliteitsverplichting bracht mee dat de provincie zich zo moest gedragen dat de vervoerder zijn nut van de overeenkomst kon realiseren: de provincie moest bijbetalen.

Loyaliteitsverplichting van de baan

Op 17 december 2014 heeft de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, zich opnieuw gebogen over een zaak waarin het volume Wmo-vervoer tegenviel. Dit keer overwoog de rechter dat de ‘loyaliteitsverplichting’ uit de DETO-zaak geen steun vindt in het Nederlandse recht. Sterker nog, het aannemen van een loyaliteitsverplichting druist in tegen de gelijkheid die moet worden betracht bij aanbestedingen. Vervoersbedrijf Willemsen-De Koning kon daarom geen aanspraak maken op extra vergoedingen van – opnieuw – de provincie Gelderland.

Faillissement vervoerder

De zaak was daarmee nog niet afgedaan. Willemsen-De Koning weigerde het Wmo-vervoer te verzorgen als de provincie Gelderland haar niet zou bevoorschotten. De provincie stapte daarop naar de rechter en werd in het gelijk gesteld: Willemsen-De Koning werd veroordeeld tegen de overeengekomen tarieven het Wmo-vervoer te verzorgen, zonder bevoorschotting. Twee dagen na de uitspraak werden de relevante entiteiten uit de groep van Willemsen-De Koning failliet verklaard.

Geen duidelijke afspraak in aanbestedingsstukken

Op 25 februari 2015 heeft de Rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan over een zaak die over het Wmo-vervoer ging in een ander gedeelte van de provincie Gelderland. De provincie had een compensatie betaald aan Zorgvervoercentrale Nederland (ZCN) voor tegenvallende volumes van het Wmo-vervoer. De provincie wenste vervolgens het Wmo-vervoer van de gemeente Putten door ZCN te laten verrichten. De provincie meende dat de raamovereenkomst de mogelijkheid bood de gemeente Putten toe te voegen aan de bestaande raamovereenkomst, omdat tijdens de aanbesteding, in antwoord op een vraag, de mogelijkheid was opengehouden dat de gemeente Putten zou toetreden.

ZCN stelde echter dat de door de provincie gebruikte terminologie (“van de vervoerder wordt verwacht dat deze meewerkt aan toetreding van de gemeente Putten”) duidde op een inspanningsverplichting. ZCN zou moeten meewerken aan onderhandelingen over de voorwaarden waaronder Putten zou kunnen toetreden, maar zou niet kunnen worden verplicht tegen de tarieven uit de raamovereenkomst Wmo-vervoer te verzorgen in Putten. De rechter ging mee in de redenering van ZCN en wees de vorderingen van de provincie af. ZCN hoeft geen Wmo-vervoer te verzorgen in Putten.

Les voor de praktijk

Bovenstaande zaken illustreren de moeilijkheden die deels inherent zijn aan raamovereenkomsten, maar zich deels laten voorkomen. Een verkeerde inschatting van toekomstige volumes kan leiden tot een verplichting tot compensatie (loyaliteitsverplichting) of faillissement van de vervoerder. Dat is niet geheel te voorkomen; het kan gebeuren dat de werkelijkheid aanzienlijk afwijkt van een inschatting.

Wel kunnen aanbestedende diensten helder opschrijven op welke manier partijen zullen omgaan met een afwijkende of veranderende werkelijkheid. Als de provincie Gelderland een duidelijk scenario had opgenomen in de aanbestedingsstukken voor het geval de gemeente Putten zou toetreden (bijvoorbeeld: het tarief uit de raamovereenkomst is dan van toepassing), dan hadden de inschrijvers daar rekening mee kunnen en moeten houden in hun prijs.

Onzekerheid over de toekomst hoort bij de aanbesteding van raamovereenkomsten. Die onzekerheid mag niet leiden tot onduidelijke afspraken. Integendeel, bij de aanbesteding van raamovereenkomsten ligt de nadruk – nog meer dan anders – op de helderheid van gemaakte afspraken.

Comments are closed.