Lange tijd leek het erop dat ook private opdrachtgevers zich moeten houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen bij het vergeven van opdrachten, maar de Hoge Raad heeft op 3 mei 2013 in het arrest KLM/CCC (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) duidelijk gemaakt dat private opdrachtgevers de aanbestedingsrechtelijke beginselen kunnen uitsluiten. Maar wat als een private opdrachtgever de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet heeft uitgesloten? Kan de inschrijver die meent dat de beginselen zijn geschonden dan aanspraak maken op schadevergoeding?
Op 30 september 2014 heeft het Gerechtshof Den Haag zich gebogen over deze vraag. Het hof sluit aan bij de Hoge Raad en overweegt dat voor de toepasselijkheid van de beginselen de gewekte verwachtingen cruciaal zijn. Als een private opdrachtgever (in deze zaak: Stichting Het Raamwerk) de verwachting heeft gewekt zich te zullen houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, dan mogen inschrijvers niet in die verwachting worden teleurgesteld. Of een bepaalde verwachting is gewekt, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Tot zover weinig verrassends in de uitspraak van het hof.
Vervolgens komt het hof met een interessante redenering (ECLI:NL:GHDHA:2014:3028). Voor goed begrip van die redenering is achtergrondinformatie over de zaak nodig.
Achtergrond: ontwikkelingsopgave
Stichting Het Raamwerk wenste een nieuwe woonwijk te ontwikkelen en stuurde daarvoor een Biedboek aan verschillende inschrijvers. De inschrijver die het hoogste grondbod zou uitbrengen, zou de opdracht tot ontwikkeling gegund krijgen. Het Raamwerk gunde uiteindelijk slechts een deel van de opdracht aan VORM (de namen van betrokken partijen zijn wel vermeld in de uitspraak in eerste aanleg, niet in het arrest van het hof). Van Rhijn Projectontwikkeling klaagt over de gunning aan VORM, omdat zij heeft vernomen dat de overeenkomst met VORM gunstiger voorwaarden bevat dan oorspronkelijk vermeld in het Biedboek.
Vordering Van Rhijn: schadevergoeding
Van Rhijn maakt aanspraak op schadevergoeding. Had zij geweten dat de voorwaarden bij gunning veel gunstiger zouden zijn dan weergegeven in het Biedboek, dan zou zij een ander bod hebben neergelegd en meer kans hebben gehad op gunning.
Redenering hof: afbreken en opnieuw beginnen zonder klager kan altijd
Het hof wijst Van Rhijn’s vordering tot schadevergoeding af met de redenering (zie het arrest onder 8) dat een private opdrachtgever op ieder moment een aanbestedingsprocedure kan afbreken en ervoor kan kiezen met één partij te onderhandelen over dezelfde of een andere overeenkomst. Een private opdrachtgever kan immers niet worden verplicht te gunnen, vandaar dat het staken van de aanbestedingsprocedure altijd kan. Een private opdrachtgever is niet aanbestedingsplichtig, dus een nieuwe procedure kan zo worden vormgegeven als de private opdrachtgever goeddunkt – en dus kan bijvoorbeeld worden onderhandeld met één partij over dezelfde of een andere overeenkomst. Het hof overweegt dan ook:
“Wanneer Het Raamwerk aldus zou hebben gehandeld dat zij de aanbestedingsprocedure zou hebben afgebroken en vervolgens door middel van onderhandelingen een overeenkomst met VORM zou hebben gesloten, zou Van Rhijn de schade die zij nu stelt te hebben geleden, ook hebben geleden. De vordering [tot schadevergoeding]stuit daarop reeds af.”
Brede toepasbaarheid redenering
Het hof gaat daarmee een flinke stap verder dan de Hoge Raad in het KLM/CCC-arrest. De bij inschrijvers gewekte verwachting dat de beginselen worden nageleefd, mogen niet worden teleurgesteld, zo onderschrijft ook het hof, maar een inschrijver kan geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens teleurstelling van zijn verwachtingen, omdat de opdrachtgever immers ook de aanbestedingsprocedure had kunnen afbreken en altijd één-op-één had kunnen gunnen aan een ander.
Relevant is hier wel dat het hof meent dat Van Rhijn hoe dan ook geen aanspraak kon maken op schadevergoeding. De voorwaarden waren inderdaad gunstiger dan in het Biedboek, maar VORM had haar bod navenant verhoogd. Het hof oordeelde dat daardoor geen sprake was van een wezenlijke wijziging, waardoor een schadevergoeding niet aan de orde zou zijn. De redenering van het hof moet mogelijk in dat licht worden bezien: voorop staat dat deze specifieke inschrijver geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. Dat geldt des te meer in deze context van een private aanbesteding.
Redelijke behandeling inschrijvers niet verplicht in private aanbesteding
Niettemin zijn de overwegingen van het hof algemeen geformuleerd. De redenering dat een private opdrachtgever altijd kan afbreken en op een andere wijze opnieuw kan beginnen, kan aan iedere klagende inschrijver in een private aanbesteding worden tegengeworpen. Vindt deze redenering van het hof navolging, dan hoeven inschrijvers in private aanbestedingen niet meer te rekenen op een redelijke behandeling en zal iedere klacht stranden – private opdrachtgevers hadden immers altijd opnieuw kunnen beginnen zonder de klager.
Lees meer over private aanbestedingen:
Vonnis met grote gevolgen: zorgverzekeraars zijn aanbestedende dienst
Zijn algemene ziekenhuizen aanbestedende diensten?
Transparantie over ongelijkheid, ofwel private aanbesteders genieten contractsvrijheid