Vonnis met grote gevolgen: zorgverzekeraars zijn aanbestedende dienst

Het systeem van financiering onder de Zorgverzekeringswet is voor de voorzieningenrechter reden om private zorgverzekeraars te beschouwen als aanbestedende dienst. Inkoop van zorg door zorgverzekeraars is dientengevolge onderworpen aan de Aanbestedingswet 2012. Een omwenteling in de zorg?

Trendbreuk met Hoge Raad

De voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant heeft met het vonnis van 19 juni 2014 de betrekkelijke rust die heerst bij aanbestedingen in de zorg redelijk verstoord. Zorgverzekeraar CZ en twee andere zorgverzekeraars zijn volgens de rechter een aanbestedende dienst en moeten voortaan conform de in de Aanbestedingswet 2012 beschreven procedures hun opdrachten verstrekken. Als dit oordeel van de voorzieningenrechter in het inmiddels door CZ ingestelde appel stand houdt, betekent dit een enorme verandering voor de inkoop van zorgdiensten en -producten door zorgverzekeraars. Momenteel geschiedt deze inkoop door de private zorgverzekeraars zonder toepasselijkheid van de stringente overheidsaanbestedingsregelgeving. Bovendien legt dit vonnis de bijl aan de wortel van het Amphia-arrest dat de Hoge Raad in 2007 heeft gewezen. Niet bepaald is uitgesloten, als dit oordeel navolging vindt, dat ook andere zorginstellingen die momenteel niet als aanbestedende dienst kwalificeren in de toekomst wel als aanbestedende dienst hebben te gelden. In dit artikel een paar korte beschouwingen over het vonnis van de voorzieningenrechter en de eventuele implicaties. Bijzondere aandacht verdient de omstandigheid dat dezelfde voorzieningenrechter in een vonnis d.d. 17 oktober 2012 waar CZ Zorgkantoor procespartij was, onomwonden heeft overwogen: “De zorgverzekeraars zijn privaatrechtelijke partijen die niet aanbestedingsplichtig zijn.” Op dat eigen oordeel komt deze rechter na ruim anderhalf nu volledig terug.

Inkoop door zorgverzekeraars

CZ heeft tezamen met Delta Lloyd Zorgverzekeringen en OHRA Zorgverzekeringen een inkoopprocedure gestart voor stomamateriaal voor hun verzekerden. Voor het jaar 2014 hebben deze zorgverzekeraars contracten afgesloten met 17 zorgaanbieders. Voor 2015 willen de zorgverzekeraars uit oogpunt van kostenbeperking scherper inkopen. Het door hen ontwikkelde inkoopbeleid is erop gericht om uiteindelijk met één zorgaanbieder een contract te sluiten voor de duur van twee jaar met een optiemogelijkheid van twee keer een jaar. Hollister, een van de huidige zorgaanbieders van stomamateriaal, maakt bezwaar tegen deze inkoopprocedure en stelt dat CZ een aanbestedende dienst is en dat de keuze door deze drie zorgverzekeraars voor één leverancier in strijd is met artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (het zgn. ‘clusterverbod’).

CZ stelt dat zij niet gebonden is aan de Aanbestedingswet en  heeft de inkoopprocedure gecontinueerd. CZ heeft het voornemen geuit om de overeenkomst aan een ander zorgaanbieder dan Hollister te gunnen. Hollister vordert vervolgens een gebod tot staking van de inkoopprocedure in kort geding.

Geen normale marktomstandigheden

De belangrijkste rechtsvraag in deze procedure is of CZ als private zorgverzekeraar toch aangemerkt moet worden als publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet. In een uitvoerig gemotiveerd vonnis pelt de voorzieningenrechter alle schillen van de definitie van publiekrechtelijke instelling af om uiteindelijk die vraag bevestigend te beantwoorden. Opmerkelijk genoeg – en daarom krijgt dit vonnis veel aandacht – wijkt de voorzieningenrechter af van de lijn in de jurisprudentie die werd gevolgd sinds het arrest d.d. 1 juni 2007 van de Hoge Raad in de zaak Amphia/Sortans. De voorzieningenrechter oordeelt dat CZ als zorgverzekeraar voorziet in de behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. De voorzieningenrechter stelt: “Hoewel zorgverzekeraars werkzaam zijn in een zekere mate van concurrentie, kan niet worden gezegd dat zij – naar de maatstaven van de rechtspraak van het HvJ EU – onder normale marktvoorwaarden actief zijn en de met de uitoefening van hun activiteiten verbonden verliezen dragen. Voor CZ komt daar nog bij, dat haar organisatie geen winstoogmerk heeft en dus geen winst nastreeft.”  De publiekrechtelijke waarborgen en sancties in de Zorgverzekeringswet maken dat er volgens de voorzieningenrechter geen normale marktomstandigheden zijn. Als argumenten geeft de voorzieningenrechter dat alle inwoners van Nederland verplicht verzekerd zijn, dat er een acceptatieverplichting voor de zorgverzekeraars bestaat en dat er een verbod op premiedifferentiatie is alsmede dat de inning van premies bestuursrechtelijk gegarandeerd is. Uit het Zorgverzekeringsfonds ontvangen de zorgverzekeraars de rijksbijdrage en de vereveningsbijdrage. Voorts meent de voorzieningenrechter dat de zorgverzekeraars een economisch risico dragen dat afwijkt van de normale marktsituatie. Feitelijk is een faillissement van CZ als zorgverzekeraar vrijwel onmogelijk.

In het Amphia-arrest heeft de Hoge Raad juist overwogen – weliswaar voor algemene ziekenhuizen – “vanaf 1 januari 2003 de ruimte hebben om, mede op het gebied van prijzen, te concurreren en ook daadwerkelijk opereren in een klimaat van concurrentie, dat Amphia weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd (en door zorgverzekeraars wordt aangestuurd) op basis van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en evenmin dat algemene ziekenhuizen (in toenemende mate) exploitatierisico’s dragen” .

Om deze redenen oordeelde de Hoge Raad dat het Hof in eerste instantie ten onrechte had geoordeeld dat Amphia als algemeen ziekenhuis voorzag in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. Het Hof Arnhem dat de zaak moest afdoen na verwijzing van de Hoge Raad heeft dit aspect echter niet verder uitgewerkt, omdat volgens het Hof Amphia reeds op een ander punt niet aan de definitie van aanbestedende dienst voldeed. De voorzieningenrechter haalt voor CZ en de zorgverzekeraars de teugels ten aanzien van de definitie “behoefte van algemeen belang” derhalve strak aan. Naar mijn oordeel te strak.

In hoofdzaak door de staat gefinancierd

Vervolgens gaat de voorzieningenrechter in op de vraag of CZ als zorgverzekeraar voldoet aan het criterium “in hoofdzaak door de staat gefinancierd”. De voorzieningenrechter meent dat een indirecte financieringswijze volstaat. Op basis van de begrotingscijfers aan het begin van het begrotingsjaar moet die beslissing worden genomen. De voorzieningenrechter gaat mee in de stelling van Hollister dat zorgverzekeraars voor meer dan de helft worden gefinancierd door het rijk uit het Zorgverzekeringsfonds zonder dat daar een contractuele tegenprestatie tegenover staat. De voorzieningenrechter meent dat uit de Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2013 van de NZa niet volgt dat CZ niet voor meer dan de helft wordt gefinancierd door de staat. Via een dubbele ontkenning beantwoordt de rechter die vraag derhalve bevestigend. Het feit dat CZ een verevenings- en rijksbijdrage ontvangt krachtens de Zorgverzekeringswet die door de rechter op meer dan de helft van de inkomsten van CZ wordt bepaald maakt dat er sprake is van “in hoofdzaak gefinancierd door de staat”.

Dat de zorgverzekeraars premie-inkomsten hebben en dat die premie-inkomsten de tegenprestatie vormen voor de door de zorgverzekeraar te leveren dienst maakt voor de voorzieningenrechter geen verschil:  “CZ heeft aangevoerd dat de zorgverzekeraars naast de vereveningsbijdrage premie-inkomsten hebben en dat die premies de tegenprestatie vormen voor de door de zorgverzekeraar te leveren dienst, namelijk het bieden van dekking indien een risico als bedoeld in artikel 10 Zvw zich voordoet. Voor dat deel van de inkomsten is volgens CZ in elk geval geen sprake van overheidsfinanciering. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit op zichzelf niet afdoet aan de conclusie dat CZ voor meer dan de helft door de staat wordt gefinancierd doordat zij de vereveningsbijdrage en rijksbijdrage ontvangt. Afgezien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat, op grond van het al genoemde arrest Oymanns van het HvJ EU, het maar zeer de vraag is (vgl. W.R. Möhlmann, Over aanbestedingsplichtige instellingen, woningcorporaties en zorgverzekeraars, BR 2011/15, p. 55 e.v.) of tegenover het betalen van een nominale premie door verzekerden inderdaad sprake is van een contractuele tegenprestatie, in de zin zoals het HvJ EU dit opvat voor de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht. Evenals in dat arrest immers kan ook voor de Nederlandse situatie gezegd worden dat in aanbestedingsrechtelijke zin geen contractuele tegenprestatie aan de betalingen van een nominale premie is verbonden, omdat verzekerden hun bijdrage alleen moeten betalen wegens een op grond van de wet verplichte aansluiting bij een zorgverzekeraar ”.

En concludeert de rechter wederom via een dubbele ontkenning:  “Gegeven het systeem van financiering onder de Zorgverzekeringswet acht de voorzieningenrechter het echter vooralsnog niet aannemelijk dat hieruit zal blijken dat CZ in 2014 niet in hoofdzaak door de staat wordt gefinancierd”.

De voorzieningenrechter meent derhalve dat CZ aangemerkt dient te worden als een aanbestedende dienst. Vervolgens oordeelt de rechter dat CZ de bepalingen uit de Aanbestedingswet ter zake van clusteren niet in acht heeft genomen en wijst het gevorderde gebod toe tot staking van de inkoopprocedure toe.

Onzekere situatie niet alleen voor zorgverzekeraars

Dit vonnis van de voorzieningenrechter breekt met het Amphia-arrest van de Hoge Raad. Kort en zakelijk weergegeven heeft de Hoge Raad bepaald dat alleen sprake is van overheidsfinanciering (in aanbestedingsrechtelijke zin) als tegenover de vergoeding van overheidswege geen specifieke tegenprestatie staat. “Naar het onderdeel terecht betoogt, is van het ontbreken van een specifieke tegenprestatie geen sprake. Tegenover de door instellingen als Amphia via de Algemene Kas als bedoeld in art. 1q Ziekenfondswet en de ziekenfondsen uit de ziekenfondspremies ontvangen gelden stond immers wel een specifieke tegenprestatie, te weten de zorg die zij krachtens de ingevolge art. 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen.”

Bij ziekenfondsen onder de oude Ziekenfondswet was geen sprake van een aanbestedingsplicht. Ook voor een zorgverzekeraar als CZ, onder de huidige Zorgverzekeringswet met veel meer marktwerking, is wel degelijk sprake van een dergelijke tegenprestatie. Tegenover de door de zorgverzekeraars ontvangen gelden uit de Zorgverzekeringswet staat immers de verplichting tot het verlenen van zorg aan de verzekerden. De betaling voor deze concrete tegenprestatie valt niet aan te merken als openbare financiering. CZ heeft – blijkens persmededelingen – spoedappel ingesteld, omdat deze uitspraak voor de inkoop van alle zorgverzekeraars enorme consequenties heeft. Cijfers over de financiering zullen in dat appel een belangrijke rol gaan spelen. Maar de uitspraak lijkt zich als een olievlek te verspreiden in de zorg in Nederland. Immers als zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn, moeten algemene ziekenhuizen en andere zorginstellingen, die hun financiering in hoofdzaak van de zorgverzekeraars krijgen, dan ook niet als aanbestedende dienst worden aangemerkt en hun opdrachten conform de Aanbestedingswet aanbesteden?

Of die soep zo heet gegeten wordt is twijfelachtig. Bij zorginstellingen is sinds 2003 immers alleen maar meer concurrentie en exploitatierisico aanwezig. Dat feitelijke gegeven en het eveneens feitelijke gegeven dat er daadwerkelijk ziekenhuizen failliet zijn gegaan (en er voor hen sprake is van “normale” marktomstandigheden), maakt dat zorginstellingen in Nederland nog steeds niet voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard. Maar de geest is voorlopig even uit de fles en dat geeft helaas en ten onrechte onrust. Zeker voor de inkoop van zorg door zorgverzekeraars voor het komend jaar.

Comments are closed.